Sentencia APM 22.11.2010

ES:APM:2010:17970
SAP M 17970:2010

PURIFICACION MARTINEZ MONTERO DE ESPINOSA
JUAN VICENTE GUTIERREZ SANCHEZ
TERESA DE JESUS FERNANDEZ DE CORDOBA PUENTE-VILLEGAS

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00645/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 716/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 716/2009, en los que aparece como parte apelante Pedro , y como apelado Joaquín, DKV SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E. y HOSPITAL DE MADRID MONTEPRÍNCIPE, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

 

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 17 de junio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO: Desestimo la excepciones alegadas por los demandados. Y desestimo la demanda presentada por D. Pedro contra D. Joaquín , DKV Seguros y Reaseguros S.A. Española y Hospital de Madrid S.A., absolviendo a dichos demandados. Condeno al actor al pago de las costas de este proceso.”.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, oponiéndose expresamente las demás litigantes al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

 

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en los términos de la presente.

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento una acción en solicitud de una indemnización de 116.931,28 euros, en concepto de daños y perjuicios por lesiones y secuelas invalidantes derivadas de una actuación médica consistente en la intervención quirúrgica a que fue sometido el demandante para la extirpación de un lipoma que tenía en la región postocervical derecha; dicha intervención fue realizada por el Doctor demandado y tuvo lugar el día 16 de julio de 2003 en el Hospital Madrid Montepríncipe. Dirige la acción frente al doctor que practicó la intervención quirúrgica, el Centro Sanitario donde se practicó la misma y frente a la entidad aseguradora DKV SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. ESPAÑOLA con quien tenía concertada una póliza de asistencia sanitaria.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sustenta la absolución del médico demandado en el hecho de no apreciar ningún tipo de negligencia o impericia en el mismo; en relación al mismo demandado, el juzgador de primera instancia pone de manifiesto también que, ejercitada una acción por negligencia profesional, en el momento de formular conclusiones la parte actora sostuvo que no imputaba impericia o negligencia alguna al facultativo y modificó la causa por la que le consideraba responsable en la falta de información o advertencia sobre los riegos de la intervención, modificación que considera inaceptable; respecto del centro médico y entidad aseguradora declara su ausencia de responsabilidad, a la vista de la concreta acción ejercitada por el demandante y no apreciar relación de dependencia del médico demandado con la aseguradora, ni denunciar deficiencia organizativa o asistencial del hospital o sus empleados en el acto médico del que pretende derivar la responsabilidad el demandante.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, en cuyo escrito de interposición alegaba, en primer lugar, la existencia de error en la valoración de la prueba al admitir la sentencia la tesis del informe pericial aportado por el demandado de no haberse producido sección del nervio espinal accesorio derecho, sino una elongación o estiramiento que es una consecuencia necesaria de la intervención, lo que entiende no es suficiente para rebatir la apreciación que mantiene en la demanda, en la que se ratifica y reitera nuevamente, de haberse producido una sección del nervio espinal como indican los informes que allí aportó, lo que ha obligado al demandante a limitar su actividad y dicha situación es constatada posteriormente, al declarar su situación de incapacidad permanente, por la seguridad social. Entiende también, que la negligencia del médico demandado se deriva del hecho, admitido en el informe del perito por él aportado, de que la lesión del nervio es consecuencia directa de la actuación quirúrgica; discrepa finalmente de la conclusión que obtiene el juzgador de que la axonotmesis resultante se produjera por una elongación y que sea consecuencia frecuente, previsible e inevitable, poniendo de manifiesto el comportamiento del doctor demandado después de la intervención, que revela que su actuación es jurídicamente reprochable. En segundo lugar, impugna la absolución de las dos entidades demandadas al entender que, existiendo un contrato de seguro médico, la responsabilidad de la aseguradora puede explicarse por vía del contrato a favor de tercero y de la sucesión de contratos en cuanto, al concertar la aseguradora los servicios a prestar con una serie de médicos y centros, hay una cadena de actos que otorgan al asegurado el derecho a reclamar frente a su contratante, entendiendo de aplicación lo establecido en el artículo 105 de la LCS y 1903 del código civil , así como los artículos 25 y 28 de la LGDCU .

Cada uno de los demandados presentó el correspondiente escrito de oposición al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, al entender que ésta resuelve acertadamente las cuestiones discutidas en primera instancia, tanto en relación a la hipotética actuación negligente del médico como sobre la información facilitada, al ser ésta una cuestión introducida extemporáneamente. Por lo que se refiere a la valoración de la prueba practicada, en particular los informes periciales aportados, sostienen las partes apeladas el acierto de la sentencia de primera instancia, incidiendo las entidades demandadas en su ausencia de responsabilidad a la vista de su relación con los hechos aquí analizados y personas en ellos intervinientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia analiza tanto la acción ejercitada, como la intervención que han tenido cada uno de los intervinientes en los hechos objeto de litigio y al valorar la prueba practicada lo hace otorgando una especial relevancia al informe pericial aportado por el médico demandado, único que fue ratificado en el acto del juicio oral, consecuencia de lo cual concluye con la desestimación de la demanda, decisión que entendemos es correcta y ajustada a derecho por lo que el recurso interpuesto frente a ella debe rechazarse, en base a lo que indicamos a continuación.

La resolución apelada ya pone de manifiesto el injustificado e inadmisible cambio de actitud procesal adoptado por la parte apelante en cuanto sustenta la demanda en una presunta negligencia por una concreta actuación médica, durante el acto del juicio oral pretendió introducir la ausencia de una información adecuada sobre las consecuencias de la intervención quirúrgica y en el momento de formular conclusiones, de forma categórica y redundante, comienza declarando que no existe imputación por su parte de negligencia o imprudencia alguna al doctor demandado, reiterando nuevamente dicha conclusión a lo largo de su exposición; en esta alzada, la parte demandante nuevamente vuelve a cambiar el fundamento de la responsabilidad que reclama al médico demandado al sostener la tesis de la existencia de una impericia o negligencia por la relación de causalidad que existe entre la intervención quirúrgica y la lesión del nervio espinal, así como por el comportamiento adoptado por el médico durante el postoperatorio al no detectar incidencia alguna que le pudiera hacer pensar en alguna complicación posterior, refiriéndose sólo de manera tangencial a no haber realizado ninguna advertencia al paciente en el momento de la intervención. Dicho comportamiento procesal contrario a los principios dispositivo, de contradicción y dualidad de partes que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal, determina, por sí solo, la desestimación de la pretensión formulada en la demanda inicial.

En relación al tipo de responsabilidad que se reclama en el caso presente, conviene precisar también que la relación jurídica existente entre demandante y doctor demandado es la derivada de la prestación de servicios médicos con fines curativos, en virtud del cual el facultativo, a quien se reputan los necesarios conocimientos técnicos de un experto profesional, queda obligado, no ya a actuar con la diligencia de un buen padre de familia, sino a aplicar las energías, medios y conocimientos que, según el estado de la ciencia, “lex artis” o conjunto de saberes y técnicas propias de su profesión, estaban objetivamente a su alcance para el logro de aquel fin ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2004 ). En definitiva, a lo que se obliga el médico en este tipo de relaciones es a poner unos medios, no a obtener un resultado, en el sentido de que no queda obligado a garantizar el éxito o la sanidad pretendida.

Como consecuencia de lo anterior, reiterada doctrina jurisprudencial afirma que, con independencia de la calificación jurídica que se dé a la relación existente entre las partes, en la responsabilidad médica que pudiera exigirse al profesional concurren, conjuntamente, aspectos de la responsabilidad contractual y extracontractual, ya que el médico, además de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, ha de observar la obligación genérica de no dañar a otro, admitiendo el concurso de ambas y, como consecuencia de ello, se confiere al perjudicado, la elección entre aplicar las normas contractuales o las extracontractuales, con posibilidad de acogerse, según las características y circunstancias de la relación jurídica a que afecte, a las ventajas que ambas normativas ofrecen; ahora bien, en ambos tipos de responsabilidad, la culpa y la relación de causalidad entre el daño del paciente y la actuación médica, ha de quedar debidamente acreditada, al no encontrarnos ante responsabilidad objetiva alguna, correspondiendo la carga de la prueba de tales extremos a la parte demandante, salvo raras excepciones como la derivada del resultado completamente atípico y grave en relación con la experiencia. ( SSTS 31 de julio de 1996 , 22 de mayo de 1998 , 14 de abril de 1999 y otras muchas), no siendo de aplicación tampoco la inversión de la carga de la prueba.

TERCERO.- Partiendo de dichas consideraciones de carácter general, al analizar la prueba aportada a las presentes actuaciones, hemos de referirnos esencialmente a los diferentes informes que las partes han aportado a las actuaciones, y del nuevo examen de los mismos coincidimos con la conclusión que de todo ello obtiene el juzgador de primera instancia, por cuanto estando sometida su valoración a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), la reflejada en la sentencia apelada, asumiendo las conclusiones del dictamen emitido por el perito aportado por el demandado lo está, y ello porque es el único informe que se ratificó en el acto del juicio oral y sobre el que todas las partes pudieron efectuar cuantas aclaraciones tuvieron por conveniente y las conclusiones que en él se obtienen lo son, después de analizar los informes aportados con la demanda y sometiendo lo indicado en ellos al estado actual de la ciencia, en la materia que afecta a los hechos aquí enjuiciados.

De los diferentes informes aportados, ninguno de ellos plantea duda o discrepancia acerca de la necesidad de extirpar el lipoma detectado a través de las ecografías y estudios previos en el demandante, así como tampoco se ha puesto en discusión el acierto de indicar la intervención quirúrgica con internamiento y anestesia local, dado el tamaño del lipoma, no sólo el que se detectó en el transcurso de la operación, sino el apreciado previamente por el doctor demandando. Por otro lado, en relación a la técnica empleada para su extirpación, de lo reflejado en los diferentes informes se constata que la empleada es la correcta, dada la dimensión y profundidad del lipoma que llegaba a invadir el músculo esternocleidomastoideo, lo que impedía el uso del bisturí, en cuanto para extirparlo había que separarlo de las estructuras adyacentes, lo que motivó la elongación o estiramiento de la funda exterior del nervio (o macarrón en palabras del perito), la cual no se rompió o seccionó, sino que como consecuencia de ello, los hilitos interiores en que consiste el nervio se rompieron, produciendo, de manera inevitable, la oxonotmesis en el paciente; situación que, desde el punto de vista científico, puede considerarse como frecuente, previsible e inevitable, que si bien es susceptible de regeneración, en el caso presente debido a la edad y condiciones del paciente, no ha regenerado o reinervado, produciendo en definitiva la incapacidad laboral para el ejercicio de la actividad de profesor de educación física a que se dedicaba el demandante, si bien ello no le ha impedido realizar actividades administrativas a tiempo parcial.

La conclusión que sostiene el apelante, de haberse producido una sección o corte del nervio, en base a lo indicado en un informe pericial aportado por su parte, que no ha sido ratificado judicialmente, no podemos asumirla; en tal informe (folio 35 vuelto de las actuaciones), no se analiza ni valora la intervención quirúrgica a que fue sometido el demandante y tampoco afirma en la forma categórica que sostiene el demandante, ni puede desprenderse de su contenido, que en ella se produjera una sección del nervio por medios mecánicos, sino que lo que en ese informe se describe es la evolución del demandante transcurrido un año de la intervención y en él se refleja que presenta una lesión invalidante por el déficit motor para elevación y separación de MSD junto con el dolor subsiguiente a la sección del nervio que obliga al paciente a limitar su actividad y menoscabo de su estado físico.

En base a lo indicado, es cierto que sí se ha acreditado la existencia del nexo causal entre la intervención practicada por el doctor demandado y la axonotmesis completa que se le ha ocasionado al demandante, sin embargo no se ha acreditado que en ello exista reproche culpable alguno que hacer al médico demandado, por lo que no es posible, en base a ese resultado, atribuirle la responsabilidad en los términos que se le reclama.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad también reclamada al centro hospitalario y a la entidad aseguradora, la decisión adoptada en relación al acto médico base de la pretensión de la parte demandante y la ausencia de responsabilidad en el profesional que realizó las actuaciones aquí analizadas, conlleva la absolución de las entidades también demandadas, al no concurrir el presupuesto base del que se derivaría su responsabilidad.

La sentencia de primera instancia, a la hora de exonerar de responsabilidad a las entidades demandadas, lo hace sobre la base de la falta de precisión en la demanda respecto del fundamento de la responsabilidad que atribuye a la aseguradora y al centro hospitalario, obteniendo conclusiones, que no compartimos plenamente, si bien ello no afecta a la decisión final de desestimar las pretensiones formuladas en su contra. Para analizar la responsabilidad de ambas entidades hemos de diferenciar la posición de cada una de ellas.

Por lo que se refiere a los centros hospitalarios, la responsabilidad exigible a los mismos no tiene carácter objetivo, sino que se funda en el principio culpabilístico, inherente al vicio in eligendo (en la elección) o in vigilando (en la vigilancia), de las personas por quienes se debe responder ( SSTS de 11 de marzo y 16 de mayo de 2000 , entre otras) y si bien el defectuoso funcionamiento de los servicios es susceptible de determinar la existencia de responsabilidad por hecho de otro, con arreglo al artículo 1903 ( SSTS 11 de noviembre de 2002 , 19 de mayo de 2006 o 5 de enero de 2007 ), ello requiere la existencia de dependencia funcional con el cirujano a quien se imputa la causación del daño y, en el caso presente, además de no apreciarse responsabilidad del médico codemandado, tampoco se ha acreditado haya existido un funcionamiento defectuoso de las instalaciones o personal que auxilió en la intervención.

En cuanto a la responsabilidad de las entidades aseguradoras, el apelante sustenta la de la aquí demandada en la naturaleza del contrato de seguro médico, del que se derivan estipulaciones a favor de tercero o en la sucesión de contratos que se deriva del mismo seguro, tal como se configura en el artículo 105 de la LCS y la responsabilidad que para la aseguradora se deriva de la normativa de la LGDCU. Por la aseguradora se sostiene que dicha invocación constituye un hecho nuevo introducido en esta alzada, apreciación que no compartimos, por cuanto, como indicamos anteriormente, ambas responsabilidades, en supuestos como el aquí analizado, son perfectamente compatibles y se permite acudir a cualquiera de ellas como fundamento de la imputación, debiendo el órgano judicial aplicar, lo que el mismo Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de octubre de 2004 , denomina integración del factum, ante la hipotética falta de claridad y concreción de la imputación.

Ahora bien, el propio Tribunal Supremo en sentencia de 4 de junio de 2009 , que se remite a la de 4 de diciembre de 2007 , al analizar y exponer la doctrina jurisprudencial sobre el tema, parte de la base de que, para poder apreciar la responsabilidad de estas entidades aseguradoras, es preciso la declaración de haber existido una mala praxis de los facultativos y señala también que, la declaración de responsabilidad o su rechazo, ha de hacerse en función de las circunstancias de cada caso, pudiendo derivarse la misma tanto del incumplimiento del deber de vigilancia al amparo del artículo 1903 del cc , como de la relación contractual existente, dada la naturaleza y alcance de este contrato, tal como se regula en el artículo 105 de la LCS .

En base a dicha doctrina, si bien es posible genéricamente exigir responsabilidad a la entidad aseguradora, en cuanto garante del servicio, en el caso presente no cabe apreciarla, al haberse acreditado que el acto médico practicado se realizó conforme a la lex artis y no existir en dicha actuación comportamiento negligente, de manera que no puede hablarse de prestación deficiente de los servicios que garantizaba la aseguradora mediante el contrato de asistencia sanitaria, lo que hace que no sea de aplicación ni la normativa reguladora de dicho contrato, ni la de la defensa de consumidores y usuarios, también invocada por el apelante en el recurso, la cual, según señala la sentencia citada de 4 de junio de 2009 , no es aplicable cuando se exige responsabilidad por actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, y la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores, únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

QUINTO.- Lo anteriormente expuesto conlleva la desestimación del presente recurso, con las consecuencias que de ello se derivan en cuanto a que deben imponerse las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Madrid , en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos bajo el número 318/2007 y SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes haciendo saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.